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Cosmopolitiques

8. Pratiques Cosmopolitiques du Droit


Présentation du numéro

Le droit en action : pratiques juridiques et proposition cosmopolitique

Frédéric Audren et Laurent De Sutter


Juridiciarisation de la société, procès pour la mémoire, droits de l’homme, État de droit, droit des victimes… : autant de thèmes qui traversent continuellement les sociétés contemporaines et qui traduisent l’importance des préoccupations juridiques et judiciaires de nos concitoyens. Sans aucun doute, faut-il se réjouir de ce que certains appels le « retour du droit », mouvement qui remonte aux années 1980. Cette référence appuyée au droit, dans nombreux espaces et débats, publics ou privés, et la multiplication des revendications juridiques surprennent : il était un temps encore pas si lointain où le droit n’était qu’une forme désuète des rapports sociaux, une superstructure masquant la réalité forcement inégalitaire de ces rapports.  Ce « retour du droit » était alors inséparable de la réflexion menée à cette époque sur le totalitarisme et de l’effondrement du bloc de l’Est. Cette réévaluation du juridique, inspirée notamment par la philosophie d’un Kant ou d’un Fichte et parfois par le droit naturel antique (Léo Strauss, Michel Villey), a permis notamment de rappeler la fonction critique du droit : la référence au droit naturel ou aux droits de l’homme offrait un terrain sur lequel s’appuyer pour évaluer, voire critiquer, certains produits de l’histoire. Il faut avouer que cet investissement du droit, et tout particulièrement des droits de l’homme, s’est parfois révélé plus douloureux que prévu. On a pu souligner, plus d’une fois, qu’un tel « retour du droit » pouvait être dangereux. La croissance de l’État et l’extension infinie des droits qu’il appelle ne sont-elles des tendances dangereuses ? Certains, friands de scénarios catastrophes, dénoncent même des possibles dérives, au premier desquelles le spectre de la multiplication « à l’américaine » des procédures qui nous menacerait.

Passage par le droit, passage du droit
La revendication accrue de droits parfois contradictoires ne facilite pas nécessairement notre capacité à construire collectivement un monde commun. Mais, reconnaissons néanmoins que les débats engagés depuis une vingtaine d’années ont rendu les objets du droit plus familiers à l’ensemble des citoyens. Ils les ont installés au cœur de nos sociétés. Nous avons appris à « prendre les droits au sérieux » pour reprendre la célèbre formule de R. Dworkin. Le temps n’est heureusement plus seulement à la dénonciation des rapports de forces masqués par la « forme juridique », à la mise en lumière des capacités de légitimation qu’elle offre à toutes sortes de domination. Que le droit ait quelque chose à voir avec le pouvoir, l’autorité et l’ordre, nul ne le conteste ! C’est d’ailleurs une des premières leçons transmises aux étudiants sur les bancs des facultés de droit. On se montre particulièrement sourd à la parole même des juristes lorsque l’on prétend le contraire. Juges et juristes concourent, à n’en pas douter, au maintien d’un « ordre public ». Mais, ils font beaucoup plus que cela : défendre une cause, prononcer un jugement, examiner une plainte, etc. Tout cela mérite d’être examiné au plus près. Car, pour les plaignants attentifs à leur bon droit, pour les juges placés dans l’obligation de juger, il faut que le droit passe. Certes, certains contextes politiques, économiques et sociaux très particuliers, les manœuvres dilatoires de certains justiciables, les préjugés éventuels des magistrats, les tracasseries du quotidien, etc. pèsent sur telle ou telle décision de justice. Pourtant, le droit doit passer malgré tout.
Prendre au sérieux de droit, c’est d’abord reconnaître la force du droit. Celle-ci n’a sans doute pas le sens qu’on lui attribue trop systématiquement : ne pas seulement réduire le droit à un instrument de contrainte entre les mains de dominants mais discerner la capacité de ce droit à obliger les acteurs. Interrogés, les professionnels du droit et les usagers répètent, à l’envi, qu’ils sont à proprement parler tenus par le droit. Cela ne signifie pas naturellement pas qu’ils respectent scrupuleusement de droit en toutes circonstances. Il n’est pas difficile de recenser des exemples infinis où le droit est mis au service de causes et d’intérêts plus ou moins avouables. Pourtant, cette instrumentalisation ne nous intéresse que très indirectement car elle s’attache prioritairement à éclairer la « mise en forme juridique » de préoccupations, d’intérêts, d’intentions qui trouveraient leur source hors du monde du droit. En effet, la recherche des « vrais » enjeux exigerait, en quelque sorte, de l’observateur qu’il passe derrière le miroir. Ce passage par le droit lui donnerait accès à quelques vérités plus pures, plus brutes sur le social. Pauvre droit qui est convoqué pour mieux le révoquer !
Cependant, du point de vue de la pratique du droit qui nous intéresse, ce passage par le droit nous intéresse moins que le passage du droit. Face à une norme, à une règle de droit, aussi générale soit-elle, on évitera donc soigneusement de pratiquer automatiquement le soupçon mais également de penser qu’une telle norme permettrait « de déduire, d’aligner les cas au sens d’un pouvoir de déduction ». Pour reprendre la remarque d’Isabelle Stengers « cette norme impose. Non : cette norme […] est ce qui interviendra mais au sens de ce qui les oblige à hésiter [ les juristes] – et dans La fabrique du droit de Bruno Latour on trouve cette expression : « On a bien hésité ». Et un cas qui fait « bien hésiter », c’est un cas où la mise en rapport entre le cas et la formulation usuelle de la norme n’a pas été considérée comme auto-évidente. Hésiter, c’est en effet savoir que la norme est abstraite, mais pas au sens du pouvoir de l’abstraction sur les cas concrets : au sens où aucune de ses formulations particulières ne fait autorité, où elle peut toujours être dépliée un peu autrement, recevoir des formulations dont on n’aurait pas vu le sens avant le cas qui fait occasion ». Ralentir donc le jugement mais également habiliter et faire faire. Lorsque les principes d’égalité, de légalité, de proportionnalité, de représentation, etc. sont par exemple invoqués, ce n’est jamais seulement pour fleurir un discours de pouvoir, c’est d’abord évoquer la possibilité même qu’un principe, quel qu’il soit, puisse faire la différence. C’est-à-dire aussi que le fait qu’un principe soit un principe fasse, en effet, la différence – et une différence concrète, pratique, une différence qui déplace la charge de la vérité et du mensonge dans chaque situation où cette différence joue. Nous gagnons ainsi à suivre le travail propre du droit, à explorer comment on décide juridiquement du vrai et du faux, à éclairer comment les objets du droit (aussi abstraits soit il) obligent concrètement ceux pour qui ils comptent.

Proposition cosmopolitique et prise en compte
Ce numéro intitulé « Pratiques cosmopolitiques du droit » débute sur un long entretien d’Isabelle Stengers et une note de Bruno Latour. Isabelle Stengers revient, dans cet entretien, sur sa proposition cosmopolitique mais également sur la notion de « diplomatie » qui lui est associée. Que faire du droit dans la proposition cosmopolitique ? Comment réussir à se présenter à autrui comme juristes obligés par le droit - et non autorisé par lui ? Comment, en d'autres termes, penser une "bonne" pratique juridique, une pratique qui puisse compter légitimement dans la composition cosmopolitique ?
En 2002, Bruno Latour a publié La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État. Cette enquête, alimentée par un matériau empirique abondant, propose une analyse inédite de ce que signifie « dire le droit ». Elle s’efforce de restituer la forme si particulière d’assignation que le droit autorise. « Tout le droit peut être saisi comme un effort obsessionnel pour rendre l’énonciation assignable. Ce que vous avez dit vous engage ; votre identité peut être prouvée par tel document d’état civil ; êtes-vous autorisé par un texte à occuper cette position ou à énoncer cette parole ». Si ce travail a été favorablement accueilli par les milieux juridiques, il a naturellement soulevé des objections et suscité un certain nombre de malentendus. Bruno Latour s’efforce ici même de préciser son projet : il s’agit de saisir le droit non comme une institution (démarche si familière aux juristes) mais comme une énonciation, c’est-à-dire comme un régime particulier de vérité.

Serge Gutwirth rappelle en quelques mots, avec toute la netteté souhaitable, les deux aspects de la « proposition cosmopolitique » : « d'une part, l'élargissement du politique au non-humain ; et de l'autre, la construction d'un monde pluriel mais commun avec les autres humains ». Les domaines de l’environnement et du vivant, pour ne prendre que ces exemples, offrent une saisissante illustration des enjeux d’une telle proposition. Des « êtres » plus ou moins nouveaux peuplent notre monde, frappent à nos portes et requièrent que le droit se préoccupe d’eux  : des virus, les électrons, les protéines, les molécules, les machines, le génome, les fœtus, le réchauffement climatique, etc.  Le droit doit-il se préoccuper de tous ces « non-humains » et comment convient-il de les accueillir ? Le droit de l’environnement analysé par Serge Gutwirth offre un terrain d’observation particulièrement favorable pour « examiner de quelle façon le monde politico-juridique a reçu l'appel de la nécessité de co-exister avec les choses auxquelles les humains sont liés et attachés pour penser cet élargissement du droit aux non-humains ». De ce point de vue, l’émergence des concepts de développement durable et de précaution met non seulement en lumière un changement fondamental de nos rapports aux non-humains mais remet également en question notre monde moderne. De développement durable, il est également question dans l’article de Fabrice Flipo qui.expose la difficulté d’en construire des indicateurs. Revenant notamment sur quelques aspects fondamentaux du droit international et examinant divers cas tels que les crédits de réduction des émissions de gaz à effet de serre et l’empreinte écologique, l’auteur s’intéresse plus particulièrement à la « construction intersubjective de mesures écologiques communes vers un développement durable ». Rendre le monde commensurable, c’est une des dimensions sans doute de la pratique du droit, à travers d’autres dispositifs.
Comment le droit peut-il articuler les prétentions des firmes pharmaceutiques, des Etats en charge de la santé publique, et des personnes touchées par le sida ? Comment le droit peut-il prétendre faire justice à des demandes aussi composites ? Daniel de Beer examine ici la tension, aux conséquences souvent dramatiques, entre le droit des brevets et l’accès aux soins vitaux. Car le droit des brevets fait partie du vaste ensemble des droits de propriété intellectuelle, domaine qui tend à se renforcer et s’étendre sans égard pour les conséquences qui en découlent. Il a ainsi fallu que la multitude de personnes touchées par le sida se manifeste et s'impose comme partie prenante au droit des brevets et à sa pratique pour que cette tension soit enfin considérée comme un problème à résoudre.
Le cas des médicaments vitaux offre une belle illustration des relations subtiles, parfois difficiles, qui se tissent entre le droit et les progrès scientifiques. Rien n’autorise néanmoins à conclure que le droit serait toujours « en retard » sur la science. Assener une telle proposition, c’est faire fi de la pratique concrète du juriste. Du moins, cela revient à poser très improprement la question du rapport du droit à la science. À partir des problèmes soulevés par la bioéthique, Stéphanie Hennette-Vauchez démontre que le droit est en mesure d’assumer des positions autonomes vis-à-vis de la science. Plus frappant encore, le droit produit « des concepts et des standards d’appréhension du réel qui s’imposent, au moins pour partie, au monde scientifique – et en particulier, pour le cas qui nous intéresse, au corps médical ». Cette forme particulière de l’autonomie du droit (par rapport à la morale, la société ou la science) est également au cœur de l’ouvrage de Marcella Iacub, Qu'avez-vous fait de la libération sexuelle ? (2002) dont Eric Macé rend compte dans ces pages.
Nous proposons ensuite de nous pencher sur quelques acteurs, voire quelques secteurs, du monde de la justice. Nous en avons retenu trois : le tribunal correctionnel de Paris, le conseil des prud’hommes et la prison. Le film Dixième chambre de Raymond Depardon offre à François Begaudeau un accès incomparable et problématique sur le fonctionnement de la machine judiciaire. Certes, sa dramaturgie, son décorum et ses symboles fascinent. Mais, ce qui frappe peut-être plus encore dans ce film, ce sont ces moments captés par la caméra où des petits gestes semblent disloquer la distribution figée des places dans le dispositif judiciaire. De simples gestes, de simples comportements qui disent la difficulté de dire le droit. Autre terrain, autres difficultés : le conseil des prud’hommes. Il est ici encore question avec Gilles Soëtemondt et Anne Dufour de cette curieuse autonomie du droit et de cette difficulté de dire le droit : « Comment, demandent les auteurs, en effet concilier le serment judiciaire, l'obligation de juger en droit et en équité, et le fait d'être militant, d'être élu sur une liste syndicale ? ». Enfin, particulièrement attentif à la parole des acteurs du système carcéral (au premier rang desquels il faut compter la parole des détenus), Gilles Chantraine met en lumière la profonde ambiguïté des discours critiques sur la prison. Bien loin de contribuer à la mise en cause de l’enfermement carcéral, la posture critique ne contribue-t-elle pas à l’inverse à accompagner l’extension d’une telle pratique ? Une certaine prudence s’impose : « la dénonciation des conditions de détention peut, si elle ne s’insère pas dans une réflexion plus globale sur la place et le fonctionnement du système pénal […], s’avérer autant réductrice que perverse : le risque est grand aujourd’hui que les avancées urgentes du droit en détention soient réduites au statut de fumigène masquant une politique pénale régressive ».
Le monde du droit est un univers de concepts, de principes, d’abstractions. Nous souhaitons mettre trois grandes catégories de la tradition juridico-politique occidentale à l’épreuve de la cosmopolitique : « État », « Représentation » et « désobéissance civile ». L’État obsède la pensée juridique. En s’appuyant tout particulièrement sur les ressources offertes par la sociologie des sciences, Dominique Linhardt, proposant d’écarter la formulation moderne de l’État, s’efforce de saisir l’État en tant que tel : « il ne s’agit plus de se frayer un accès direct à ce que nous appelons aujourd’hui « État »[…], mais de s’en approcher en prenant le détour par les processus qui l’ont configuré, par des « épreuves d’État » dans lesquelles il s’est constitué et se constitue en tant qu’État ». De son côté, Laurent De Sutter examine le principe de représentation non pas comme un principe de « légitimation » mais comme modèle d’action à l’intention de tous ceux pour qui la monopolisation de la parole décisoire en démocratie rend indispensable de rendre cette monopolisation fructueuse. Bref, il faut rappeler qu’un principe n’est pas seulement une abstraction, ou que s’il s’agit d’une abstraction c’est une abstraction agissante, une abstraction concrète, un objet qui oblige concrètement. Enfin, Isabelle Agier-Cabanes, interrogeant les œuvres de Thoreau, Rawls et Dworkin, constate que la désobéissance civile s’inscrit pleinement dans l’histoire de la philosophie politique américaine, caractérisée par le primat des droits individuels et la méfiance à l’égard de l’Etat. Par contre, son acclimatation demeure très problématique en Europe, et tout particulièrement en France. Les écrits de José Bové et ses pratiques peuvent témoigner de l’effort qui est fait pour les adapter à notre culture et Eric Macé rend compte de son ouvrage en s’étonnant de la nécessité où il sem ble se trouver de rejeter la politique dans le même mouvement.
Ce numéro se clôt sur la publication d’un article d’Ulrich Beck : « La vérité des autres. Une vision cosmopolitique de l’altérité» et d’un entretien avec François Ost. Ce dernier met le droit à l’épreuve de la pratique littéraire en mettant en scène Antigone dans notre monde contemporain tissé de débats et de tensions sur le voile. Dans les deux cas, il s’agit bien de définir ce qui constitue l’espace commun de production et d’application du droit et la place que peut tenir la différence, l’altérité, face à des références supposées partagées, au sein d’Etats ou de « cultures ». Si le droit est une pratique diplomatique, il doit maintenir active l’hésitation sur le statut de l’autre et permettre ainsi d’inventer des formes de composition inédites entre religions ou états, même si on les pense en voie de disparition comme espaces de références.